探討 | 關于37號文登記在實操的常規性問題

 37號文的全稱是《國家外匯管理局關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發[2014]37號）。主要規定的是境內居民通過特殊目的公司（SPV）境外投融資及返程投資，應向商業銀行申請外匯登記的相關問題。
對于擬搭建紅籌架構的企業而言，外匯登記是極為重要的一個環節。由于外匯事項違規輕則面臨行政處罰，重則可能導致整個紅籌架構無法順利上市。
考慮到37號文登記在紅籌架構搭建中的重要性，瑞豐德永為大家梳理37號文實踐中常遇到的問題及解決方案，以供參考。
 
為什么一定要辦理37號文登記？
中國人在境外投資或持股有諸多限制的，原則上不允許中國自然人在境外投資。在現有的外匯管理體系下，37號文是中國自然人唯一的、合法合規地持有境外公司股份的方法。
 
37號文從規則層面打通了兩種類型的境內個人跨境資本流動：
①通過特殊目的公司開展境外投融資及返程投資；
②境內個人參與境外非上市特殊目的公司股權激勵。
 
也就是37號文將以下問題合規劃了↓↓
1. 解決境內居民在境外持股的合規性
2. 解決境外融資和返程投資的合規性
3. 打通境內居民境外投資資金調回通道
 
誰需要辦理37號文登記？
根據37號文的規定，以下人士通過特殊目的公司進行境外投融資并返程投資，應當辦理37號文登記：
1. 具有中國籍且不具有任何境外身份（包括境外永久居民身份和其他國籍者）的境內個人，主要包括3類人士：
(1) 中國企業創始人
(2) 中國企業的其他中國籍自然人股東
(3) 中國企業上市前的ESOP激勵已行權員工
 
2. 特定境外個人、具有雙重身份的境內個人，以境內資產或權益向境外特殊目的公司出資。
 
什么時候需要辦理37號文登記？
在境外上市搭建紅籌/VIE架構時，境內自然人在設立了境外控股公司后、設立WFOE之前，應向外管局申請辦理境外投資外匯登記手續。
 
如果此時不辦理登記，境內居民從特殊目的公司獲得的利潤和權益變現所得將難以調回境內使用，而且會造成WFOE與境外母公司之間的資金往來(利潤、出資等)均不合法，從而可能會對公司境外上市造成障礙。
 
在哪里辦理37號文登記？
? 如選擇以境內資產或權益申請辦理該登記，應向境內企業資產或權益所在地銀行申請；
? 如涉及多個境內企業資產或權益且所在地不一致時，應選擇其中一個主要資產或權益所在地銀行集中辦理登記；
? 如選擇以境外合法資產或權益出資的，應向戶籍所在地銀行申請辦理登記。
 
由于目前多數項目仍以創始人所持境內企業股權辦理37號文登記，因此在企業所在地銀行辦理的情況較為多見。
 
未依規定辦理登記/變更登記的后果是什么？
從法規層面而言，如境內個人未按規定辦理相關外匯登記、存在虛假承諾等行為，除可能影響未來境外資金匯回境內外，外匯管理機關亦有權責令要求改正，給予警告，并可對個人處5萬元以下的罰款；如果還涉及資金流出、流入結匯等問題，處罰金額將進一步提升，相關外匯還需限期調回。
 
此外，境內個人未能合規辦理登記，還同時牽涉關聯外商投資企業的外匯合規或受限問題，該等外商投資企業有可能因此面臨罰金處罰，并可能進一步受到向境外匯出利潤或辦理其他外匯業務的限制。
 
此外，由于現實中補登記辦理仍然存在較大難度，此種不合規情形亦可能會影響企業未來的融資及后續資本運作。特別在企業上市籌備階段，可能導致創始人需花費更多精力糾正相關瑕疵（其尚有無法被糾正的可能）；如相關瑕疵無法解決，中介機構在出具合規意見上亦將存在難度。
 
因此瑞豐德永給出的專業建議是：企業創始人在搭建相關架構的時候就必須要進行37號文登記。
 
境外信托的受益人是否需要做37號文登記？
37號文中“控制”，是指境內居民通過收購、信托、代持、投票權、回購、可轉換債券等方式取得特殊目的公司的經營權、收益權或者決策權。
雖然從法規的字面意義上理解，通過信托取得特殊目的公司的經營權、收益權或者決策權仍屬于應當辦理37號文登記的情形，但實踐中以信托結構辦理37號文登記可能會存在一定障礙，需要與當地外管部門進行溝通。
 
瑞豐德永提醒
以37號文登記為代表的外匯合規問題，不僅是紅籌架構搭建初期企業所必須考慮與籌劃的要點，也是未來資本運作中投資人和境內外機構普遍關注的重點問題之一。而關于37號文登記步驟、所需材料都是在落實階段進行準備的內容，詳情可以與瑞豐德永聯系，進一步了解。